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      新規 | 私募基金管理人合規監管持續加強 ——數千家私募管理人或將被要求出具專項法律意見書

      新規 | 私募基金管理人合規監管持續加強 ——數千家私募管理人或將被要求出具專項法律意見書

      發布于2022年02月12日

      作者:黃才華、孫喆

       

      2022年1月30日,歲末年初,中國證券投資基金業協會發布了《關于加強經營異常機構自律管理相關事項的通知》中基協字〔2022〕37號(以下簡稱《通知》)。本次《通知》旨在根據《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)、《關于加強私募投資基金監管的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)、《關于私募基金管理人在異常經營情形下提交專項法律意見書的公告》(以下簡稱《公告》)等法律法規及自律規則,明確了“經營異?!彼婕暗钠哳惽樾?,并對各類情形的整改分別提出了具體要求及措施。

      本文將對《通知》中所明確的七種經營異常情形進行逐項展開說明,并根據《通知》提出的管理措施及整改要求進行逐條的對應說明。


      一、  異常情形(一)

      按照《公告》應該提交專項法律意見書的異常經營情形。

      該類情形中包括私募基金管理人及其法定代表人、高級管理人員、實際控制人或主要出資人出現以下情形:

      1.   被公安、檢察、監察機關立案調查的;

      2.   被行政機關列為嚴重失信人,以及被人民法院列為失信被執行人的;

      3.   被證券監管部門給予行政處罰或被交易所等自律組織給予自律處分,情節嚴重的;

      4.   拒絕、阻礙監管人員或者自律管理人員依法行使監督檢查、調查職權或者自律檢查權的;

      5.   因嚴重違法違規行為,證券監管部門向協會建議采取自律管理措施的;

      6.   多次受到投資者實名投訴,涉嫌違反法律法規、自律規則,侵害投資者合法權益,未能向協會和投資者合理解釋被投訴事項的;

      7.   經營過程中出現《私募基金登記備案問答十四》規定的不予登記情形的,具體包括:

      1)   申請機構違反《證券投資基金法》、《暫行辦法》關于資金募集相關規定,在申請登記前違規發行私募基金,且存在公開宣傳推介、向非合格投資者募集資金行為的。

      2)   申請機構提供,或申請機構與律師事務所、會計師事務所及其他第三方中介機構等串謀提供虛假登記信息或材料;提供的登記信息或材料存在誤導性陳述、重大遺漏的。

      3)   申請機構兼營民間借貸、民間融資、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平臺等《私募基金登記備案相關問題解答(七)》規定的與私募基金業務相沖突業務的。

      4)   申請機構被列入國家企業信用信息公示系統嚴重違法失信企業名單的。

      5)   申請機構的高級管理人員最近三年存在重大失信記錄,或最近三年被中國證監會采取市場禁入措施的。

      6)   中國證監會和中國證券投資基金業協會規定的其他情形。

      8.   其他嚴重違反法律法規和《私募基金管理人內部控制指引》等自律規則的相關規定,經營管理失控,出現重大風險,損害投資者利益的。

       

      n  管理措施:

      根據《通知》及《公告》等相關文件的要求,如私募基金管理人及其法定代表人、高級管理人員、實際控制人或主要出資人出現以上情形,協會將書面通知私募基金管理人委托律師事務所對有關事項進行查驗,并在3個月內提交專項法律意見書;且出具專項法律意見書的律師事務所和簽字律師不得為曾為該私募基金管理人出具過登記、備案法律意見書的律師事務所或簽字律師。

      同時,私募基金管理人應當向所在地證券監管部門派出機構報告其異常經營情形,并報備其委托律師事務所出具專項法律意見書的情況。

      此外,對于協會的書面通知無法送達私募基金管理人的情況,私募基金管理人將會被認定為失聯機構,并按照相關程序辦理,直至注銷。若前述主體出現被公安機關、檢察、監察機關立案偵查,以及被責令停止相關展業資質、強制措施等嚴重情形的,協會將自書面通知發出之日起暫停受理該私募基金管理人的基金備案申請、該私募基金管理人相關重大事項變更申請,以及相關關聯方新設私募基金管理人的登記申請。


      二、  異常情形(二)

      根據《關于加強私募基金信息報送自律管理與優化行業服務的通知》(中基協字〔2021〕107號)被列入信息報送異常機構,且超過12個月仍未完成整改的情形。

      根據相關要求,在私募基金管理人會被提示信息報送異常并對外公示的情形主要包括以下五類:

      1.   未按時通過AMBERS系統提交管理人經審計年度財務報告;

      2.   管理人未按時通過AMBERS系統履行季度、年度和重大事項更新義務累計達2次;

      3.   管理人未按要求通過信披備份系統備份私募證券投資基金2018年第三季度及以后各期季報和年報、私募股權(含創業)投資基金2018年及以后各期半年報和年報等信息披露報告累計達2次;

      4.   管理人存在逾期未辦結信息核查事項;

      5.   法律法規和協會自律規則規定的其他情形。

       

      n  管理措施:

      針對存在以上任一情形的基金管理人,協會在本次《通知》中明確將會要求其出具專項法律意見書。此類私募基金管理人在AMBERS系統提交歷年未提交的年度財務報告時需同時上傳經中國證監會備案的會計師事務所出具的鑒證意見函。自《通知》發布之日起,針對符合此類情形的存量私募基金管理人設置3個月過渡期,若私募基金管理人在3個月內(即2022年4月30日前)仍未完成整改的,將會被協會要求出具專項法律意見書。

      根據協會私募基金管理人公示系統的相關數據,目前協會AMBERS系統中所能查詢到的正在運營中的24644家私募基金管理人中,出現“信息報送異?!钡臋C構合計4997家,占全部登記基金管理人總數的20%以上,其中“信息報送異常超過一年未整改”的管理人達2041家,占協會登記管理人總數的8.28%。 此外,需要注意的是,管理人一旦被列入信息報送異常機構,須自整改完畢之日起六個月后方可取消公示;協會將會同步公示管理人信息報送異常的具體事項以及整改情況。

       

      三、  異常情形(三)

      截至本通知發布之日,仍未在資產管理業務綜合報送平臺AMBERS系統中選擇機構類型的情形。

      根據協會《登記備案問題解答(十三)》,私募基金管理人在申請登記時,應當在“私募證券投資基金管理人”、“私募股權、創業投資基金管理人”等機構類型,以及與機構類型關聯對應的業務類型中,僅選擇一類機構類型及業務類型進行登記;私募基金管理人只可備案與本機構已登記業務類型相符的私募基金,不可管理與本機構已登記業務類型不符的私募基金;同一私募基金管理人不可兼營多種類型的私募基金管理業務。

       

      n  管理措施:

      鑒于該類管理人長期消極應對協會自律規則,展業狀態不明,協會將直接要求其出具專項法律意見書。此外,該類私募基金管理人提交專項法律意見書時,亦應同時提交經中國證監會備案的會計師事務所出具的經審計無保留意見的歷年未提交年度財務報告。

      根據協會私募基金管理人公示系統的相關數據,目前有71家私募基金管理人仍未填報管理人類型,合計管理基金數量90只。根據本次的《通知》要求,這71家基金管理人將會被直接要求出具專項法律意見書。

       

      四、  異常情形(四)

      其他類私募基金管理人(不含QDLP等試點機構)無在管私募基金的情形。

       

      n  管理措施:

      根據證監會《若干規定》的要求,相關私募基金管理人已不得新增展業,協會將要求其出具專項法律意見書。

      自2021年下半年開始,協會已暫停了對“其他類私募基金管理人”的登記,2021年下半年僅有3家機構被登記為該種類型。同時,根據在協會私募基金管理人公示系統的查詢,目前共有514家機構類型為其他私募投資基金管理人的管理機構,其中存在“近一年無在管基金”提示的達112家,占該類別基金管理人總數的22%。

       

      五、  異常情形(五)

      除第(四)類情形外,在管私募基金全部清算后,超過12個月持續無在管私募基金的情形。

       

      n  管理措施:

      協會將要求其出具專項法律意見書;此外,涉及該類情形的私募基金管理人在提交專項法律意見書時,應完成新設私募基金產品備案。其中,此類私募基金管理人在收到出具專項法律意見書通知后申請備案的首只私募基金產品應當托管,且需在AMBERS系統同時上傳托管人關于私募基金管理人的盡職調查底稿或托管人出具的已按盡職調查審核要點完成盡職調查的書面說明文件。此外,該私募基金風險揭示書中應明確包含私募基金管理人超過12個月無在管私募基金的相關運營情況說明并由投資者簽字確認。

      自本通知發布之日起,針對符合此類情形的存量私募基金管理人設置3個月過渡期,若私募基金管理人在3個月內仍未按照上述要求完成新設私募基金產品備案,協會將要求其出具專項法律意見書。

      根據協會私募基金管理人公示系統的相關數據,目前共有1969家私募基金管理人被提示為“近一年無在管基金”,剔除異常情形(四)中的112家,仍有1857家基金管理人需要在3個月內完成新設基金備案,否則將被要求專項法律意見書,如果屆時仍不能完成基金備案的,將面臨被協會“清理”的風險。


      關于超過12個月持續無在管私募基金的私募基金管理人

      相關盡職調查審核要點

      托管人在簽署基金合同或者托管協議前對相關私募基金管理人開展盡職調查應關注的要點包括但不限于:

      一、私募基金管理人的基本信息:管理人名稱、注冊資本、實繳資本、注冊地址、辦公地址、成立時間、登記時間、登記編號、登記類型及相關歷史變更情況等;

      二、私募基金管理人的實際控制人、控股股東及主要投資人的出資情況、基本信息及變更情況等;

      三、私募基金管理人的內部架構、職責分工、內控制度的完備性及有效性等;

      四、私募基金管理人高管及投資管理團隊成員的從業經驗、履歷;

      五、私募基金管理人最近一年的運營情況以及未展業的原因及合理性;

      六、私募基金管理人是否曾因違法違規行為被金融監管部門采取監管措施、被自律組織采取自律措施,或被其他行政部門采取行政監管措施等;

      七、私募基金管理人在最近三年是否存在行政處罰信息,是否曾被列入工商經營異常名錄信息、嚴重違法失信企業名單,或存在其他經營異常信息;

      八、私募基金管理人及其實際控制人、核心團隊及高管人員在最近三年是否存在公開負面信息;

      九、私募基金的基本信息:產品名稱、產品類型、組織形式、成立時間、產品期限、產品規模等;

      十、私募基金的資金來源和募集安排;

      十一、私募基金的投資范圍、投資標的、產品結構、退出方式、費用收取及收益分配方式。

       

      六、  異常情況(六)

      被金融監管部門、司法機關、其他行政機關認定為不能持續符合登記備案條件,或被認定為經營異常,且建議協會啟動自律處置程序的情形。

       

      n  管理措施:

      根據協會于2018年3月27日發布的《關于進一步加強私募基金行業自律管理的決定》,若金融監管部門、司法機關、其他行政機關認定其不能持續符合登記備案條件,協會將根據調查認定結果注銷該私募基金管理人登記。

      若相關部門認定其為經營異常機構,且建議協會采取自律措施的,協會將要求私募基金管理人出具專項法律意見書。私募基金管理人提交專項法律意見書時應同時附上上述部門出具的關于該私募基金管理人經營異常事項已整改的無異議函。

      根據協會私募基金管理人公示系統的相關數據,目前被提示為“受處理處罰機構”的基金管理人共計452家,其中五年內被證監會予以行政處罰、市場禁入的18家,三年內被證監會處以行政監管措施的439家,該些機構目前均仍處于運營狀態。筆者認為,本次《通知》中對該種情形的明確或將預示基金業協會將會與證監會、各地證監局、金融辦、司法機關、市場監督管理機構形成有效聯動機制,私募基金管理人一旦在該些部門或機關受到處罰或出現可以認定為不符合登記備案要求的情形,將會直接影響到其在協會的管理人登記資格。

       

      七、  異常情況(七)

      法律法規和協會自律規則規定的其他不能持續符合登記備案條件的情形。

       

      n  管理措施:

      對于出現不能持續符合登記備案條件的情形的,協會將要求其出具專項法律意見書?!锻ㄖ分刑貏e提到,若私募基金管理人存在多類經營異常機構情形的,協會將視情節從嚴處理。

      此條可以理解為是兜底性質的要求,給予協會一定的裁量空間,以便對相關不符合協會要求的基金管理人采取自律措施。根據協會私募基金管理人公示系統的相關數據,目前存在誠信信息且被提示為“異常經營機構”的基金管理人共計235家,建議該些管理人盡快按協會要求進行整改,加強合規運營制度建設,防止被協會采取進一步的管理措施。

       

      八、  整改時限及要求

      根據《通知》要求,前述第(二)至第(七)類經營異常機構涉及出具專項法律意見書的,私募基金管理人應當按照《公告》和《關于進一步規范異常經營專項法律意見書出具行為的通知》相關要求,委托律師事務所對有關事項進行查驗,并在3個月內就其是否持續符合登記備案要求提交專項法律意見書。

      私募基金管理人在收到出具專項法律意見書通知之日起3個月內主動注銷的,協會將中止相關程序,私募基金管理人的法定代表人、高級管理人員及其他從業人員不被記入誠信檔案,且不影響后續在私募基金行業任職。其中,第(四)類經營異常機構,即無在管私募基金的其他類私募基金管理人(不含QDLP等試點機構)主動注銷的,可按照現行私募基金管理人登記要求另行申請私募證券投資基金管理人或私募股權、創業投資基金管理人登記。

      私募基金管理人未能在收到出具專項法律意見書通知之日起3個月內提交符合要求的專項法律意見書的,或專項法律意見書不符合要求被協會不予接受后仍未能在期限屆滿前提交符合要求的專項法律意見書的,以及在收到協會要求其限期補充出具專項法律意見書的通知后未能按期提交補充專項法律意見書的,協會將按照《公告》相關要求注銷該私募基金管理人登記。私募基金管理人和相關當事人對私募基金的職責不因協會依照法律法規和自律規則執行注銷管理人登記等自律措施而免除。

       

      九、  結語

      從2021年底協會對基金管理人提示情形的擴充到本次《通知》的發布,可以看到協會正在通過多層次、多維度的考核要素對私募基金管理人的運營情況進行量化、標簽化梳理,體現了協會監管手段的深入和精準。同時,我們也相信協會將會陸續出臺進一步的管理舉措,清理“僵尸類”、“保殼類”、“掛靠類”等不符合登記備案要求及不具備專業化持續運營能力的基金管理人,旨在規范私募基金管理人行業準則,提高私募基金行業整體專業化水平,以此促進行業健康發展、保護投資者相關權益。


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